POSITIVISMO JURIDICO
El concepto de derecho, se ha convertido en un lugar común de la filosofía de derecho contemporánea. En su intención de dar una definición del derecho, Hart, “proporciona un análisis más elaborado de la estructura distintiva de un sistema jurídico nacional”[1], todo esto contribuye a la comprensión de tres fenómenos sociales distintos pero relacionados entre sí: La Coerción, La moral y el Derecho.
Coerción: Es la amenaza de utilizar la violencia (no solo física sino de cualquier otro tipo) con el objetivo de condicionar el comportamiento de los individuos. El Derecho y los sistemas legales, en general, se sustentan en la amenaza de la sanción más que en la utilización de la propia violencia. Así, la persona no actúa de la manera prohibida por conocer las consecuencias negativas que le impondría el ordenamiento jurídico. [2]
La moral: Se denomina moral al conjunto de creencias y normas de una persona o grupo social que determinará el obrar (es decir, que orienta acerca del bien o del mal correcto o incorrecto de una acción o acciones).
La moral son las reglas o normas por las que se rige la conducta de un ser humano en concordancia con la sociedad y consigo mismo. Este término tiene un sentido positivo frente a los de «inmoral» (contra la moral) y «amoral» (sin moral). La existencia de acciones y actividades susceptibles de valoración moral se fundamenta en el ser humano como sujeto de actos voluntarios. Por tanto, la moral se relaciona con el estudio de la libertad y abarca la acción del hombre en todas sus manifestaciones.
La palabra «moral» tiene su origen en el término latino mores, cuyo significado es ‘costumbre’. Moralis (latín mos = griego ‘costumbre’). Por lo tanto «moral» no acarrea por sí el concepto de malo o de bueno. Son, entonces, las costumbres las que son virtuosas o perniciosas.
Los conceptos y creencias sobre moralidad son generalizados y codificados en una cultura o grupo y, por ende, sirven para regular el comportamiento de sus miembros. La conformidad con dichas codificaciones es también conocida como moral y la civilización depende del uso generalizado de la moral para su existencia.[3]
Derecho: Es el orden normativo e institucional de la conducta humana en sociedad inspirado en postulados de justicia, cuya base son las relaciones sociales existentes que determinan su contenido y carácter. En otras palabras, son conductas dirigidas a la observancia de normas que regulan la convivencia social y permiten resolver los conflictos intersubjetivos.
La definición inicial da cuenta del Derecho positivo, pero no explica su fundamento; por ello juristas, filósofos y teóricos del Derecho han propuesto a lo largo de la historia diversas definiciones alternativas, y distintas teorías jurídicas sin que exista, hasta la fecha, consenso sobre su validez. El estudio del concepto del Derecho lo realiza una de sus ramas, la Filosofía del Derecho. Con todo, la definición propuesta inicialmente resuelve airosamente el problema de "validez" del fundamento del Derecho, al integrar el valor Justicia en su concepto. La validez los conceptos jurídicos y meta jurídicos son estudiadas por la teoría del derecho.
Los conceptos de derecho positivo y el derecho vigente se pueden reducir a que el primero es el que se aplica y el segundo es el que el órgano legislativo pública para ser obedecido en tanto dure su vigencia, mientras no sea sustituido por medio de la abrogación o derogación. Por lo tanto no todo derecho vigente es positivo, Es decir hay normas jurídicas que tienen poca aplicación práctica; es decir, no es derecho positivo pero si es derecho vigente.
Desde el punto de vista objetivo, dícese del conjunto de leyes, reglamentos y demás resoluciones, de carácter permanente y obligatorio, creadas por el Estado para la conservación del orden social. Esto es, teniendo en cuenta la validez; es decir que si se ha llevado a cabo el procedimiento adecuado para su creación, independientemente de su eficacia (si es acatada o no ) y de su ideal axiológico (si busca concretar un valor como la justicia, paz, orden, etc).
FILOSOFÍA ANALIICA
La teoría jurídica analítica o anatycal jurisprudence es una característica de la perspectiva de Hart, la escuela Analítica es una de las principales corrientes filosóficas más influyentes en la teoría jurídica actual.
El fin principal de esta filosofía consiste en el análisis del lenguaje, pues sólo en él pueden observarse las distintas maneras en que el ser humano percibe la realidad. Esta escuela entiende así mismo que ningún lenguaje representa la esencia los objetos de conocimiento, o la realidad en sí.
Los lenguajes sintetizan meras convenciones generalizadas en una comunidad, acerca de lo que ésta percibe del mundo en sentido amplio, observándose luego este consenso en las palabras empleadas en el lenguaje cotidiano o natural.
Los orígenes de esta corriente se remontan hacia las décadas de 1920 – 193. Entre sus representantes históricos más importantes se destacan Shlick, Carnap; Moore, Rossell y Wittgestein. Gracias a sus contribuciones, la filosofía analítica se irá haciendo cada vez más compleja, adoptando métodos de investigación constitutivos de la lógica simbólica o lógica cuántica. “Tres líneas de desarrollo se generarán desde entonces en: Viena, Oxford y Cambridge, dando su origen al llamado Positivismo Lógico o Neopositivismos”[5].
Dentro de este marco teórico analítico Hart propone considerar al Derecho como “un tipo de lenguaje, del cual pueden predicarse todas las características de los discursos naturales antes mencionados. Desde las primeras páginas de El CONCEPTO DE DERECHO, y en el iusfilósofo anglosajón nos advierte clara e ilustrativamente acerca del problema de la textura abierta que presentan los términos jurídicos”[6]. Afirma, en este sentido que en todos los campos de experiencia, no solo en el de las reglas, hay un límite, inherente en la naturaleza del lenguaje, a la orientación que el lenguaje general puede proporcionar.
“En el mundo simbólico lingüístico del Derecho existen zonas de certeza y zonas de penumbra que permiten, por otra parte, catalogar a los casos como “paradigmáticos” o estándares, o bien como “difíciles”, respectivamente.”[7]
EL DERECHO COMO UNIÓN DE
REGLAS PRIMARIAS Y SECUNDARIAS
LA IDEA DE OBLIGACIÓN
Existen ciertas normas jurídicas en las que la conducta humana se hace de algún sentido no optativo u obligatorio, es decir, frente a determinadas situaciones un individuo se verá obligado a cumplir con ciertas acciones o frente a determinadas acciones un individuo tendrá la obligación o el “deber” de cumplir con ciertas acciones.
El hecho de que alguien se vio obligado a hacer algo, corresponde a las creencias y a los motivos que acompañan una acción, en otras palabras, un individuo se siente obligado a algo cuando sufre consecuencias desagradables si es que este no cumple con ciertas ordenes.
Para Hart puede suceder que existiendo una regla no existía obligación en el sentido “tener obligación”, pues puede darse el caso de las reglas que son sólo convenciones sociales como las reglas de etiqueta o las reglas lingüísticas, pero existe otro tipo de reglas en las que la demanda de su cumplimiento y su conformidad con ellas es insistente, de suerte que existe una gran pasión por parte del grupo social cuando se las transgrede o se amenaza con violarla[8].
Las reglas sustentadas por una enorme presión social se caracterizan primero porque son habitualmente consideradas de suma importancia para la comunidad o ciudadanía puesto que se llega a considerar que su cumplimiento depende la preservación de la vida.
Pero no se debe confundir, el sentido obligado y el tener la obligación, aunque las dos cosas puedan parecer lo mismo, no son iguales, el primero corresponde a un sentido psicológico que puede aparecer de manera colaborativa con el otro, pero para aclarar esto; Hart propone ver al aspecto interno y externo de las reglas.
ASPECTO INTERNO Y EXTERNO DE LA REGLA
Las reglas o normas sociales pueden ser advertidas por un observador que no las acepta, o por un miembro del grupo que las acepta y las une como guía de conducta. Hart llama a estas formas de advertir las reglas punto de vista EXTERNO, del observador, y punto de vista INTERNO el del participante.
El observador se refiere a las reglas que desde afuera sin ser aceptadas y describe la manera en que los participantes ven las reglas desde el punto de vista interno, es en ese sentido, la posición del observador. En el punto de vista externo Hart considera que puede servir para saber que miembros de la comunidad rechazan las reglas sociales o se interesan en cumplirlas, solo por la consecuencia desagradable que acarrea su violación. En el punto de vista interno, ello es, de aquel que reconoce la regla y la acepta como guía de su conducta en la vida social.
Hart sostiene que una comunidad básica y primitiva fundada sólo en base a reglas primarias es insostenible a largo plazo debido a tres factores:
a) Estas reglas primarias no serán suficientes para formar un sistema jurídico pues no existirá nada que la “valide” o que obligue su cumplimiento además de la presión social. Es decir, habrá una “falta de certeza” acerca de que sería el derecho.
b) Su carácter estático (según la teoría de Kelsen) hace muy difícil la evolución de este derecho, pues al no existir ningún ente legislativo propiamente dicho, será bastante difícil que las reglas se vayan adecuando a los nuevos tiempos.
c) Estas reglas tienen el problema de que será difícil obligar su cumplimiento, pues al no haber ningún ente adjudicatario (Poder Judicial), costará mucho determinar si una regla fue violada o no, además de determinar el modo y la intensidad de la sanción aplicada.
La solución que plantea Hart ante eso, sería crear ciertas reglas secundarias que conviertan este régimen en un verdadero sistema jurídico, llevando así el derecho de un “mundo pre jurídico” a un “mundo jurídico”.
Estas reglas secundarias versan acerca de las reglas primarias. “Con las reglas secundarias, la falta de certeza encuentra como remedio la “regla de reconocimiento” que validará todas las reglas primarias y secundarias que no puedan validarse de otra forma”[9].
Las reglas secundarias al crear potestades legislativas, dan la posibilidad de creación y derogación de las normas jurídicas existentes, acorde a los nuevos tiempos. Estas reglas legislativas se conocen como “reglas de cambio”.
Las reglas secundarias también crean potestades adjudicativas del derecho a instituciones judiciales (jueces y tribunales) para determinar si se ha violado una norma jurídica. Es decir, le dan la autoridad a los jueces para determinar si se ha violado una norma, y como sancionarla. Estas reglas se conocen como “reglas de adjudicación”.
Cuando se dice que un individuo tenía la obligación o el deber de hacer algo, se quiere dar por entendido de que si no realiza la acción estará sujeto a castigos. Por ejemplo, la tributación, el servicio militar, etc.
LOS ELEMENTOS DEL DERECHO
Hart afirma que no es posible hablar de un sistema jurídico si sólo hay normas que imponen deberes u obligaciones, es decir, si solo existen reglas primarias que imponen a sus destinatarios una determinada conducta mediante la estipulación de accesiones u omisiones obligatorias.
Para Hart un sistema normativo presupone la existencia básica de reglas que ya han sido mencionadas anteriormente y que son las reglas primarias y reglas secundarias que se ocupan del funcionamiento de este sistema normativo.
“Las reglas de cambio permiten la adaptación de las normas jurídicas a la realidad social, pues en ella indica el procedimiento que permite conocer cómo pueden eliminarse, derogarse o introducirse nuevas reglas primarias al sistema jurídico”[10].
Las reglas de adjudicación permiten fundar de manera incuestionable un juicio que establezca cuándo una regla primaria ha sido violada o no, y aplicar la sanción instituida, de no haber habría ineficacia en la difusa presión social necesaria para hacer cumplir las reglas, por lo que se necesita una regla que provoca determinados órganos para que este decida cuándo se ha violado o no una regla y para establecer las sanciones correspondientes. [11]
LA REGLA DE RECONOCIMIENTO
Hart dice: ¿qué significa decir que una regla existe? Una primera explicación, sostiene que algunos que decir que una regla existe significa aseverar que existe un grupo de personas en el que la mayoría se comporta “como regla”[12] de una manera similar a determinadas circunstancias.
Entre la conducta convergente y la regla social existen algunas diferencias, cuando en una regla utilizamos los términos tener que, o deberían, o deben hacer…. que no es aceptable dentro del marco del Hábito, y estas diferencias entre el hábito y la regla social también suceden en lo práctico. Una desviación en la conducta prescrita da origen a un castigo en cambio en la regla jurídica no sucede lo mismo puesto que es predecible y está organizada, como no sucede en el caso del hábito. La predisibilidad del castigo, que en las reglas jurídicas es un aspecto primordial.
“Hart al igual que Kelsen y Bentham, tienen una concepción positivista del derecho. Para Hart el concepto de derecho se concentra en la concepción de derecho real por un parte y por otro lado el derecho teórico-ideal o derecho justo. Para este autor el derecho debe ser real y tiene que dejar de lado el derecho ideal, es decir estudiarlo objetivamente sin valoraciones. Para lo cual el estudioso del derecho tiene que ser realista y fáctico”.[13]
El autor señala la dificultad de su definición, diciendo que en una noción previa, se comprende que se trata de:
- Reglas que prohíben o hacen obligatorios ciertos tipos de conducta bajo la amenaza de aplicar una pena.
- Reglas que exigen indemnización a aquel que daña de ciertas maneras.
- Reglas que especifican qué es lo que se tiene que hacer para otorgar testamentos y celebrar contratos u otros acuerdos que confieren derechos y crean obligaciones.
- Tribunales que determinan cuáles son las reglas y cuándo han sido transgredidas, mismos que fijan el castigo a aplicar o la compensación a pagar.
- Una legislatura que hace nuevas reglas y deroga las anteriores.
“La exigencia de una definición del derecho y de su naturaleza, apunta, en primer término a la obligatoriedad del cumplimiento de la norma. Sin embargo, tal obligatoriedad necesariamente surgirá de una base moral, ya que es la congruencia con los principios de la justicia y no el hecho de que constituye un cuerpo de órdenes y amenazas, lo que hace su esencia”. [14]
Lo anteriormente enunciado, resulta insuficiente ya que no solo se trata de entender el derecho en el contexto de las órdenes respaldadas por amenazas, como desde su relación con la moral y la justicia, sino también de entender lo que significa una regla.
Hart también al hablar de Derecho, menciona que corresponde a un conjunto de Normas primarias y secundarias:
- “PRIMARIAS: Corresponden a aquellas normas en la que se tiene como función influir o prescribir una cierta conducta a la sociedad, imponiendo así deberes. Por lo tanto, su función principal radica en imponer deberes y crear obligaciones.
- SECUNDARIAS: Este tipo de norma se encarga principalmente de introducir nuevas normativas del tipo primario (normas prescriptivas); tienen como función también derogar o modificar reglas anteriores, determinar los efectos de estas y controlar su actuación. Por consiguiente, las normas del tipo secundario confieren potestades públicas y privadas”[15].
Hart clasificó las normas secundarias en la siguiente forma:
a) Regla de reconocimiento: Sirve para identificar que normas pertenecen a un sistema jurídico (el criterio de identificación sería el de origen),
b) Reglas de cambio: Indican un procedimiento para que las reglas primarias cambien en el sistema y así dinamizar el ordenamiento jurídico,
c) Reglas de adjudicación: Dan competencia a individuos para que establezcan si se infringió o no una regla primaria.
Hart discrepa de la concepción (representada en Inglaterra por John Austin y Jeremy Bentham, que ve a las normas como órdenes respaldadas por amenazas (mandatos). Hart ofrece varios argumentos en contra de la teoría de reglas como mandatos. En primer lugar, los sistemas jurídicos contienen reglas que no imponen obligaciones sino que confieren poderes (reglas secundarias). Hart también criticó la noción de obligación jurídica defendida por Austin; tener una obligación, para Hart, es algo diferente que sentirse obligado bajo la amenaza de un castigo, como pensaba Austin. Finalmente, Hart demostró que la teoría de Austin era incapaz de explicar prácticas comunes a los ordenamientos jurídicos, como el hecho de que las leyes persisten en el tiempo, la fuente del derecho consuetudinario o el hecho de que la sociedad tenga obligaciones jurídicas frente a soberanos recientemente electos.
De tal manera “Las reglas primarias son las que se ocupan de las acciones que los individuos deben o no deben ejecutar y por ellos sirven de base para criticar o ponderar las conductas de los individuos según la conformidad o no que guarden con la regla.
Las reglas secundarias se ocupan de las reglas primarias y cumplen respecto de ellas funciones básicamente de cambio, de adjudicación y de reconocimiento”[16].
La naturaleza del derecho en Hart no puede explicarse sino por referencia a la existencia conjunta de estos dos tipos de reglas, al contrario del derecho los sistemas normativos como el moral sólo contienen reglas primarias, los sistemas jurídicos además de las reglas que se imponen bajo la amenaza de sanción contienen también normas de procedimiento, competencias y reconocimiento, de allí que para “Hart la frontera entre el mundo jurídico y el prejuicio este dada por la existencia de las reglas secundarias en el primero”[17]
LA DISCRECIONALIDAD JUDICIAL
Las decisiones judiciales, que traducen y aplican a una situación concreta los dictados abstractos de la ley, pueden significar la diferencia entre el bienestar y la desgracia de un individuo
Así, pues, reconociendo igual que él que “una vida sin reflexión no vale la pena vivirla”. “El tema de la discrecionalidad judicial se centra en la reflexión sobre un hecho: En la aplicación del derecho existen casos que exhiben una intrínseca dificultad y oscuridad: La ley no prevé regla para resolverlos, el derecho no parece brindar una herramienta con qué resolverlos de forma unívoca y objetiva”[18]. Esta dificultad lleva a pensar que, ante tanta perplejidad, “es el juez quien, con cierta libertad y tomando como criterio más consideraciones de tipo subjetivo (porque al parecer no tiene en el fondo nada objetivo en que apoyarse), lleva a cabo la aplicación del derecho, es decir, que al parecer es el juez quien en últimas, para estos casos, crea derecho”[19]. A la reflexión sobre este espacio de libertad se le llama el problema de la discrecionalidad jurídica. Nótese que no digo que el juez tenga o pueda tener libertad, sino que digo que al parecer el juez tiene o puede tener libertad, ya que dentro de la reflexión también se encuentra el pensar si el juez tiene o no tiene esta libertad, si se le debe brindar o no se le debe brindar, y, si se le brinda, bajo qué parámetros.
Para puntualizar, el problema de la discrecionalidad judicial es el de las reflexiones que suscita el hecho de que, al parecer, en los casos difíciles, es una decisión del juez y no una verdad jurídica o una utilización estricta de las reglas objetivas del derecho, la que subyace a la aplicación del mismo.
La teoría de Ronald Dworkin es valorativa y justificativa, va dirigida a una cultura jurídica en particular que es el derecho anglosajón, dicha teoría “es caracterizada de interpretativa, puesto que consiste en identificar los principios que mejor se adecuen al derecho establecido y a las prácticas de una sistema jurídico; sostiene que no en todos los casos difíciles tienen su origen en la vaguedad de un término de la regla jurídica, donde es erróneo afirmar que en los jueces tienen poderes discrecionales. Las partes en un proceso tienen derecho obtener una solución acorde con el ordenamiento jurídico preexistente”[20]. Contra de la tesis de la discrecionalidad judicial construye un método decisión personificando a un juez con capacidades extraordinariarias, destinado a encontrar en cada difícil los principios que se apliquen de la mejor manera posible a las reglas vigentes y que provean la mejor justificación moral para la decisión del caso.
La teoría de H.L.A Hart desarrollo una “teoría con dos características fundamentales. En primer lugar, la teoría Hartiana es general, en el sentido en que no intenta explicar un sistema jurídico particular como el ingles o el norte americano, si no cualquier sistema jurídico vigente en la sociedad contemporánea. En segundo lugar, la perspectiva de estudio de Hart es descriptiva en tanto que pretende aclarar la estructura del derecho y su funcionamiento sin considerar para ello la justificación moral de las prácticas jurídicas. Hart construye una propuesta comprehensiva sobre los problemas centrales de la teoría del derecho como la relación entre eficacia y validez, la interpretación, los vínculos entre justicia y derecho y entre moral y derecho y las condiciones de existencia de un ordenamiento jurídico y su aplicación a casos límites como el derecho internacional y el derecho de las sociedades primitivas”, [21]aunque en todos estos tópicos, los aportes de Hart son importantes, para los propósitos del estudio del debate con la teoría Dworkiniana.
Las decisiones judiciales, que traducen y aplican a una situación concreta los dictados abstractos de la ley, pueden significar la diferencia entre el bienestar y la desgracia de un individuo.
BIBLIOGRAFIA:
[1] Hart, H, El Concepto de Derecho, traducción de Genaro R. Carriño, Buenos Aires, Abelardo Perrot. 2004. Pág. 21
[2] [en línea] disponible en: http://es.wikipedia.org/wiki/Coerci%C3%B3n fecha de consulta: 11 de Enero del 2011
[3] [en línea] disponible en: http://es.wikipedia.org/wiki/Moral fecha de consulta; 10 de Enero del 2011
[4] [en línea] disponible en: http://es.wikipedia.org/wiki/Derecho fecha de consulta. 11 de Enero del 2011
[5] Hart, H, El Concepto de Derecho, traducción de Genaro R. Carriño, Buenos Aires, Abelardo Perrot. 2004. Pág. 41
[6] Hart, H, El Concepto de Derecho, traducción de Genaro R. Carriño, Buenos Aires, Abelardo Perrot. 2004. Pág. 41 y 42
[7] Hart, H, El Concepto de Derecho, traducción de Genaro R. Carriño, Buenos Aires, Abelardo Perrot. 2004. Pág. 42
[8] Hart, op cit, pág. 107
[9] [en línea] disponible en: http://www.tuguialegal.com/teoria-del-derecho fecha de consulta: 11 de Enero del 2011
[10] Hart, op cit, pág. 118
[11] Hart, por cit, pág. 120
[12] Hart. Op cit, págs... 11
[13] DABOVE María Isolina. El Concepto de Derecho en la Teoría de Hart. Disponible en PDF.
[14] [en línea] disponible en: http://filosofiadelderechoexternado.blogspot.com
[15] DABOVE María Isolina. El Concepto de Derecho en la Teoría de Hart disponible en PDF
[16] Op cit. Temas y Problemas de la Filosofía del derecho, pág. 112
[17] BASTIDAS F. X. el silencia del Emprendedor. Ediciones Universidad nacional de Colombia, Bogotá D.C. 2001 pág. 178
[18] [En línea] disponible en: http://www.usergioarboleda.edu.co/derecho/derecho_constitucional/articulos_opinion_analisis_eldebatedehartdworkin.htm fecha de consulta: 11 de Enero del 2011
[19] Dworkin / Ronald, H. L. A. Hart. La decisión judicial; Estudio preliminar de Rodríguez, Cesar: Siglo del hombre editores: facultad de derecho de los andes de 1997
[20] Dworkin / Ronald, H. L. A. Hart. La decisión judicial; Estudio preliminar de Rodríguez, Cesar: Siglo del hombre editores: facultad de derecho de los andes de 1997. Paginas 191.
[21] Ob. Cit. Dworkin / Ronald, H. L. A. Hart. La decisión judicial
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